【我为廊坊加油】微视频丨守望相助

张千帆教授对此有典型表述。

前最高法院院长肖扬多次强调判决书要说理，但如果最高院的法官都不说理或说不透彻，又怎能指望下级法院的法官说理。其理由为：狩猎法仅书狸字，罚及信狸与貉有别之人，即欠公道。

依照曾任职于美国最高法院的卡多佐法官的话来说，许多法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩相对比。1999年扬州中院审理过一个类似的案件，一对兄弟通过网络盗窃了银行26万元，结果老二被处死刑，老大因揭发老二其他罪行有功被判无期徒刑，当笔者在课堂上给学生讲到这个案例时，啊。这在一般人看来简直不可思议，依照罪刑法定原则所为的司法判决未免太过机械，有放纵犯罪之嫌，但是如果不实施罪刑法定原则，允许法官在事关被告人自由和生命的刑事审判中灵活变通，必然会发生国家权力披着合法的外衣侵害不受国家权力欢迎公民的人权的危险，在中国这个具有几千年专制传统的国家里，这种危险尤其值得警惕。经研究，答复如下： 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。正是在色彩不相配时，正是在看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃法官的工作才刚刚开始。

从古至今，中国司法与民间舆论互动的现象非常突出。退一步讲，即使最高院出台这个司法解释有其合理性，但十年过去了，中国社会发生巨大变化，而这个司法解释竟然未有一点修正，在这一点上，最高院恐怕难辞其咎。2003年11月6日，铜山县法院判决维持铜山县公安局的行政处罚决定书。

根据被上诉人举证的材料，上诉人张本忠起草的材料含有‘法理难容等带有煽动含义的过激言辞，且在正常递交上访材料之前，即在性质并不完全相同的退休人员的集会上进行宣读，引起了一些退休人员跨地区、跨行业集会，并对政府产生误解。如果这样的行为也叫做非法集资，则共同诉讼中的当事人的所有共同出资行为都是非法集资，我国法律规定的共同诉讼等公民行使诉讼权利的行为都是非法的。2003年11月11日，在收到一审判决书的同一天，张本忠就向徐州市中级人民法院提起上诉。而任何人为本人或者他人撰写上访材料，当然都应当是合法的：为本人撰写上访材料当然合法，为他撰写上访材料也没有被法律所禁止，如果这也被禁止，则意味着所有不具备写作上访材料的能力的人的上访权都被剥夺

这应当引起高层的特别重视，中央完全有必要选择典型案件进行严肃查处。要使这些问题集中解决，就必然要通过宪法所赋予的集会权利，共同商讨上访的形式和方式，这哪里有什么违法？而至于非法集资之说，则根本就没有法律依据，非法集资一说，治安管理处罚条例根本就没有规定，认定和对非法集资进行行政处罚是中国人民银行的权力，公安机关无权对个人或者单位的非法集资行为进行行政处罚，何况上访人共同出资的行为是上访必要差旅费用所需，根本就无法构成扰乱金融活动为目的的非法集资。

根据被上诉人举证的材料，上诉人张本忠起草的材料含有‘法理难容等带有煽动含义的过激言辞，且在正常递交上访材料之前，即在性质并不完全相同的退休人员的集会上进行宣读，引起了一些退休人员跨地区、跨行业集会，并对政府产生误解。2003年12月９日，徐州市中级人民法院开庭审理了此案，并于2004年1月7日作出裁决。所以，张本忠的所有行为根本就不构成非法。从中央领导个人来说，温家宝总理在本次人大闭幕后的记者会上说，他也经常关注网络民意。

人大代表和社会大众对地方政府滥用法律为工具让民众噤声的做法深恶痛绝。2003年5月26日，他向徐州市公安局申请行政复议。标题是《非法集资集会，扰乱社会秩序，张本忠被公安机关依法拘留》，内容如下：5月7日，张本忠因非法集资、串联、集会，企图操纵群众集体上访，严重地扰乱社会治安秩序，被我公安机关依法拘留。进入 高一飞 的专栏 进入专题： 民权理念 。

在建设民主法治的今天，绝大部分地方政府不敢明目张胆直接打击不同声音，而是有所顾忌，所以往往利用公安司法机关充当压制民众表达权的打手，给侵害人民权利的行为披上一层合法的外衣，这是新时期有些官员打压民众表达权的一种新型而更加复杂的方式。从政府来说，2006年12月1日，国务院公布了《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》（于2007年1月1日起实行），该规定第6条规定：外国记者在华采访，只需征得被采访单位和个人的同意，中国政府为民众的表达权拓开了新的渠道。

其言行已超出法律规定，明显有鼓动、煽动作用，决定维持原处罚。徐州市中院的判决书指出：本案经审判委员会讨论认为，被上诉人铜山县公安局作为治安行政管理机关，依法对上诉人张本忠作出行政处罚，程序符合法律规定，处罚过程中认定上诉人起草了信访材料的事实成立。

我国宪法第35条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。且张本忠亦两次参加聚会，宣读了信访材料，其行为违反了《治安处罚条理》第１９条第５项规定。4月22日、25日，张本忠伙同张某（男，66岁）操纵我县部分人员非法集会，并由张本忠起草材料，在全县集资6350元集访用款，企图煽动群众集体上访，严重地扰乱了社会治安秩序，赞成极其恶劣的影响。将法理难容这样的言辞认定为带有煽动含义，这样的判决才真是法理难容。有意思的是，在徐州市中级法院的二审判决中，已不再认定上访材料失实，而是指出：材料含有‘法理难容等带有煽动含义的过激言辞，且在正常递交上访材料之前，即在性质并不完全相同的退休人员的集会上进行宣读，引起了一些退休人员跨地区、跨行业集会，并对政府产生误解。铜山地方政府以国家法律的名义，以违法之名，以我公安机关依法拘留为手段在打压民众正常的上访行为。

才能保障人民的民主权利，在社会推进公平与正义（温总理语）。从治安处理的法律根据来看，公安机关所适用的2003年《治安管理处罚条例》第19条第五项的内容是：捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序。

2003年11月11日，在收到一审判决书的同一天，张本忠就向徐州市中级人民法院提起上诉。在牵涉到上访人的时候，通过将所有人的类似问题进行集体上访，可以节省政府的资源，可以使政府集中解决问题，对政府工作也是有好处的。

先是一审法院认定张本忠的行为材料不实，后来二审法院看材料不实之说实在太无理，又搬出所谓带有煽动含义的过激言辞和引起对政府产生误解的牵强理由，铜山、徐州两级法院对公安机关的错误处罚的偏袒已是明目张胆，可怜现已69岁的退休老教师还在坚信这样的法院，还在不断地向这两级法院申诉，他不知，这里的审理该案的法官根本就不讲理的。即使是人民银行进行处罚，法律责任中也没有拘留的内容。

2003年11月6日，铜山县法院判决维持铜山县公安局的行政处罚决定书。在性质并不完全相同的退休人员的集会上进行宣读，引起了一些退休人员跨地区、跨行业集会，并对政府产生误解。为稳定社会治安秩序，维护安定团结的大局，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条第五项之规定，县公安机关依法对张本忠作出治安拘留的处罚决定。法院认为：由原告从起草、复印、散发到在会上宣读两份上访材料，足可认定原告是这起上访事件的主要组织者之一。

张本忠系我县大许镇退休干部，今年65岁。如果这样的行为也叫做非法集资，则共同诉讼中的当事人的所有共同出资行为都是非法集资，我国法律规定的共同诉讼等公民行使诉讼权利的行为都是非法的。

这些权利可以是言论，也可以用行为的方式实现，如公民上访的权利，乞讨的权利，也是行使表达权的方式。由于材料失实，在客观上，使不了解政策的退休人员大量加入到上访队伍中。

作为一个熟悉中国法律、从事过律师和检察工作的刑事法学者，我看了上述材料，对张本忠案件有一个基本的结论，这是政府与法院的一场合谋，深知张本忠企图组织部分教师上访的行为触怒了铜山甚至于徐州的领导，在司法不独立的情况下，张本忠是难以讨得一个法律的公道的。在北京著名的上访村，会集了全国各地的上访者，但是中央并没有下令以非法集会的名义抓人。

在处理公民权利与国家权力的关系的时候，法律没有禁止的就是公民有权做的，这是民主法治社会的一个重要标志，更何况明文规定的宪法权利呢？铜山的公安机关没有依据的处罚决定和铜山、徐州两级法院含糊牵强的裁判，都是滥用国家权力对公民权利进行的粗暴践踏。其实，张本忠的行为仅仅是一般的上访行为。而任何人为本人或者他人撰写上访材料，当然都应当是合法的：为本人撰写上访材料当然合法，为他撰写上访材料也没有被法律所禁止，如果这也被禁止，则意味着所有不具备写作上访材料的能力的人的上访权都被剥夺。如果按照徐州铜山的标准，则不知道会有多少人锒铛入狱。

终审裁决驳回上诉，维持原判。原告所写材料有捏造或歪曲事实的内容，存在主观故意，客观上起到了煽动、扰乱社会秩序的作用和后果。

铜山县法院判决书中认定材料失实。只有这样，才能做到下情上达，了解民意。

人民法院是正义的守护者，也是公民权利的救济者，面对民众依照合法程序要求保护表达权利的诉求，应当公正裁判，而铜山、徐州两级法院却成了公安机关侵犯民众表达权的帮凶。７月１日，徐州市公安局作出行政复议决定书，认为张本忠参与集会、集资，撰写上访材料的事实清楚、证据确凿。